Współpraca w ramach PPP

NA CZYM POLEGA PPP?
Zastanawiając się nad współpracą sektora publicznego i prywatnego należy wziąć pod uwagę szereg różnych kwestii, począwszy od zidentyfikowania zadania publicznego, poprzez podział obowiązków, ryzyk i odpowiedzialności między partnerami a skończywszy na sposobie i źródłach finansowania przedsięwzięcia.. Formuła partnerstwa publiczno-prywatnego pozwala na podjęcie współpracy przez sektor publiczny i prywatny w oparciu o zasady wypracowane w trakcie negocjacji między stronami. I właśnie to wydaje się być największą zaletą PPP – możliwość ukształtowania współpracy w sposób najbardziej efektywny dla konkretnego projektu.
Ramy współdziałania partnerów prywatnego i publicznego w partnerstwie określa ustawa z grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym. Jest ona dosyć elastyczna i zapewnia potencjalnym partnerom swobodę w zakresie zasad podjęcia współpracy oraz treści samej umowy,. To odróżnia ją od jej poprzedniczki, tj. ustawy z 2005 r.

WSPÓŁPRACA DLA WIELU PARTNERÓW
Formuła PPP zakłada wspólną realizację przedsięwzięcia przez partnera prywatnego i podmiot publiczny. Partnerem prywatnym może być przedsiębiorca, zarówno krajowy, jak i zagraniczny. W praktyce będzie nim najczęściej spółka kapitałowa (z ograniczoną odpowiedzialnością lub akcyjna) lub konsorcjum spółek. Nie ma jednak przeszkód formalnych aby w tej roli występowały spółki osobowe, osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą lub spółdzielnie. Z drugiej strony istnieje zamknięty krąg podmiotów mogących występować w roli partnera publicznego. Szeroko rozumiane jednostki publiczne wykonują konkretne, przewidziane w ustawach bądź statutach, zadania publiczne i ich udział w partnerstwie będzie możliwy pod warunkiem, że w formule PPP będzie realizowane przedsięwzięcie należące do takiego zakresu zadań. Dlatego, przykładowo gmina lub powiat będą mogły być partnerami publicznymi jedynie w takich przedsięwzięciach, których realizacja należy do zakresu ich zadań. O ile w przypadku jednostek samorządu terytorialnego będzie to szerokie spektrum spraw (opieka medyczna , edukacja, transport i komunikacja itp.), o tyle już spółki komunalne będą mogły uczestniczyć w PPP tylko w sytuacji, kiedy dane przedsięwzięcie będzie realizowało zadania z obszaru ich działania (np. samorządowe przedsiębiorstwo wodociągów i kanalizacji realizujące przedsięwzięcie polegające na budowie oczyszczalni ścieków).

Podmioty publiczne, które mogą uczestniczyć w PPP można podzielić na trzy grupy. Pierwsza to jednostki sektora finansów publicznych, tj. w szczególności organy administracji rządowej (ministrowie, wojewodowie, urzędy centralne np. GDDKiA) i samorządowej (gminy, powiaty, samorząd województwa), jednostki i zakłady budżetowe lub gospodarstwa pomocnicze jednostek budżetowych (mogą nimi być zarządy dróg, zakłady gospodarki mieszkaniowej czy ośrodki sportowe), państwowe i samorządowe osoby prawne, organy kontroli państwowej i ochrony prawa (np. sądy, NIK), państwowe i samorządowe fundusze celowe (np. Fundusz Pracy, Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych), uczelnie publiczne, jednostki badawczo-rozwojowe, samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej, ZUS, KRUS oraz NFZ. Drugą grupę stanowią tzw. podmioty prawa publicznego czyli jednostki utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, tj. PKP, Poczta Polska czy PGNiG. Ostatnia grupa partnerów publicznych to związki opisanych wyżej podmiotów.

Katalog potencjalnych partnerów publicznych jest zatem dość szeroki, choć nie obejmuje podmiotów prywatnych zobowiązanych do stosowania przepisów Ustawy o zamówieniach publicznych (tzw. zamawiających sektorowych) oraz podmiotów prywatnych wydatkujących środki publiczne. Taka regulacja jest zrozumiała, ponieważ trudno wyobrazić sobie, aby jednostki prywatne współpracowały między sobą w oparciu o zasady charakterystyczne dla współdziałania sektora prywatnego i publicznego.

W praktyce projekty PPP najczęściej będą realizowane przez samorządy, w szczególności gminy i powiaty, po pierwsze ze względu na szeroki zakres zadań tych jednostek obejmujący sektor infrastrukturalny, zdrowotny czy ochrony środowiska, a po drugie przez wzgląd na możliwość pozabudżetowego finansowania takich przedsięwzięć, co jest szczególnie atrakcyjne dla gmin i powiatów zmuszonych do przeprowadzania inwestycji przekraczających ich możliwości budżetowe.

„PRZEDSIĘWZIĘCIE” - SŁOWO KLUCZ
Drugim, obok zasygnalizowanego już zakresu działania podmiotu publicznego, czynnikiem wpływającym na możliwy przedmiot PPP jest pojęcie przedsięwzięcia. Przedsięwzięciem w rozumieniu Ustawy o PPP jest jakiekolwiek świadczenie (np. budowa lub remont obiektu budowlanego, świadczenie usług czy wykonanie dzieła) połączone z utrzymaniem lub zarządzaniem składnikiem majątkowym przekazanym przez stronę publiczną w celu jego wykorzystania w określony sposób. . Oznacza to, że podmiot prywatny jest zobowiązany nie tylko do wybudowania określonego obiektu, ale także jego późniejszego utrzymywania w stanie zapewniającym efektywne wykorzystanie . Element ten jest charakterystyczny dla partnerstwa i odróżnia taką formę współpracy od dotychczasowych rozwiązań. Jeżeli podmiot prywatny byłby zobowiązany jedynie do świadczenia określonego rodzaju usług lub wybudowania (remontu) danego obiektu, to działania te byłyby podejmowane w oparciu o prawo zamówień publicznych a współpraca ze stroną publiczną kończyłaby się na etapie dostarczenia towarów, świadczenia usług przez określony czas lub zakończenia budowy. PPP zakłada jednak wieloletnią (najczęściej trwającą 20-30 lat) współpracę obu sektorów obejmującą trwałe zarządzanie składnikiem majątkowym przez partnera prywatnego. Odpowiedzialność strony prywatnej nie kończy się zatem na w pierwszym etapie realizacji inwestycji (np. budowy obiektu), ale pociąga za sobą również konieczność czuwania nad eksploatacją składnika majątkowego.

Lista przedsięwzięć, które z powodzeniem mogą być realizowane w formule PPP jest długa. Obejmuje sektory takie jak ochrona zdrowia (budowa szpitali, przychodni), usługi o charakterze powszechnym (oczyszczalnie ścieków, wodociągi, spalarnie śmieci, transport publiczny), budownictwo socjalne (mieszkania komunalne z przeznaczeniem na wynajem), sport i rozrywkę (stadiony, parki wodne, hale widowiskowe, muzea), infrastrukturę drogowa lub kolejowa (autostrady, drogi ekspresowe, połączenia kolejowe). Na szczególną uwagę zasługuje możliwość budowania lub modernizowania w module PPP obiektów użyteczności publicznej takich jak dworce kolejowe, ratusze miejskie, sądy, parkingi lub więzienia . W praktyce, projekty PPP są oparte o współpracę firm zajmujących się nie projektowaniem i budową danego obiektu, ale również jego utrzymaniem, eksploatacją i zarządzaniem.

Zgodnie z założeniami ustawodawcy przedsięwzięcie powinno być realizowane wspólnie przez obu partnerów, co wymaga wniesienia wkładu własnego do projektu przez podmiot publiczny oraz partnera prywatnego. Wkładem może być sfinansowanie części inwestycji lub wniesienie składnika majątkowego. W praktyce najczęściej to podmiot publiczny dysponuje określonym składnikiem majątkowym, który zostanie przekazany partnerowi prywatnemu . Składnikiem tym może być nieruchomość (np. działka pod budowę obiektu), część składowa nieruchomości (np. urządzenia przesyłowe), przedsiębiorstwo, rzeczy ruchome (np. aparatura medyczna) lub prawa majątkowe (np. projekt budowlany).

Przepisy ustawy nie przewidują również żadnych wymogów odnośnie podstawy przekazania składnika majątkowego. W szczególności podstawą taką może być sprzedaż tego składnika, jego najem lub dzierżawa, oddanie w użyczenie lub użytkowanie. Warto podkreślić, że przekazanie składnika może odbyć się na preferencyjnych zasadach. Jeżeli wniesienie wkładu własnego przez podmiot publiczny będzie polegało na sprzedaży nieruchomości (np. działki w centrum miasta pod budowę urzędu), to podmiot sprzedający nieruchomość może udzielić bonifikaty od ceny sprzedaży. W takiej sytuacji konieczne jest jednak zastrzeżenie w umowie sprzedaży prawa odkupu, na podstawie którego w ciągu 6 miesięcy od zakończenia umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym podmiot prywatny będzie zobowiązany do przeniesienia własności nieruchomości z powrotem na podmiot publiczny za zwrotem zwaloryzowanej ceny sprzedaży.

Możliwość zastosowania preferencyjnych warunków przekazania składnika majątkowego może być szczególnie atrakcyjna dla inwestorów w przypadku nieruchomości położonych w dogodnej lokalizacji komercyjnej (np. budynku dworca kolejowego przeznaczonego do modernizacji) . W takiej sytuacji należy jednak ocenić czy działania podmiotu publicznego nie stanowią niedozwolonej pomocy publicznej w rozumieniu przepisów wspólnotowych. Co do zasady można stwierdzić, że już samo zapewnienie przejrzystej i konkurencyjnej formy wyboru partnera prywatnego wyeliminuje ryzyko kwestionowania przyznanej pomocy. Szczegółowa analiza tego zagadnienia powinna być dokonana w każdej sytuacji odrębnie.

Zasady wniesienia składnika majątkowego określone są w samej umowie o PPP lub w odrębnej umowie stanowiącej część pakietu umów zawartych w celu zrealizowania przedsięwzięcia ( np. umowa sprzedaży nieruchomości ).

MODELE PPP
W praktyce stosowania formuły PPP na całym świecie wykształcił się szereg modeli współpracy. Na polskim gruncie, w zależności od zakresu zadań partnera prywatnego, najbardziej powszechne mogą okazać się trzy następujące modele:

- BOT: Buduj – Utrzymuj – Przekaż (ang. Build – Operate – Transfer)
Inwestor prywatny buduje określony obiekt, eksploatuje go, a następnie przekazuje partnerowi publicznemu. Projekt budowy może być sporządzony bezpośrednio przez pomiot publiczny (zawarty w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia) lub prawa do projektu sporządzonego przez podmiot trzeci mogą być partnerowi prywatnemu przekazane w ramach wniesienia wkładu własnego.
- DBOT: Projektuj – Buduj – Utrzymuj – Przekaż (ang. Design – Build – Operate – Transfer)
W tym modelu partner prywatny dodatkowo wykonuje prace konstrukcyjne i projektowe.
- ROT: Remontuj – Utrzymuj – Przekaż (ang. Refurbish – Operate – Transfer)
Partner prywatny modernizuje obiekt przekazany przez podmiot publiczny lub wyposaża obiekt istniejący w określone urządzenia, następnie nim zarządza i przekazuje partnerowi publicznemu.

Wszystkie powyższe modele łączy jeden, bardzo istotny element – konieczność przekazania składnika majątkowego partnerowi publicznemu po zakończeniu realizacji przedsięwzięcia. Co do zasady realizowane przedsięwzięcie powinno „wrócić” do podmiotu publicznego, ponieważ stanowi realizację zadań o charakterze publicznym i przekazanie go partnerowi prywatnemu nie byłoby zasadne przede wszystkim ze względu na brak możliwości sprawowania kontroli nad wykonywanymi usługami.

WYBÓR PARTNERA PRYWATNEGO
Z punktu widzenia zachowania zasad uczciwej konkurencji istotne jest dokonanie wyboru inwestora prywatnego w oparciu o jasne i przejrzyste zasady. Ustawa o PPP odsyła w tym zakresie do znanych już procedur Ustawy o zamówieniach publicznych oraz Ustawy o koncesjach na roboty budowlane lub usługi. Wybór jednej z dwóch ustaw uzależniony jest od planowanego sposobu wynagradzania partnera prywatnego. Jeżeli wynagrodzeniem ma być prawo do pobierania pożytków lub to prawo wraz zapłatą sumy pieniężnej, to właściwym trybem wyboru partnera prywatnego będzie Ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi. . W pozostałych przypadkach zastosowanie znajdą przepisy Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zmówień publicznych
Taka konstrukcja oznacza, że w każdej sytuacji, kiedy to użytkownicy danego obiektu będą ponosić opłaty za korzystanie z niego i uzyskane w ten sposób przychody będą stanowiły wynagrodzenie partnera prywatnego, zastosowanie znajdzie Ustawa o koncesjach. Jako przykłady można w tym miejscu wskazać płatne autostrady, parkingi czy parki wodne. W każdym z tych przypadków to użytkownik – odpowiednio autostrady, parkingu lub parku wodnego – uiszcza ustaloną opłatę, aby skorzystać z oferowanych usług. Podobnie będzie w przypadku budowy i eksploatacji dworca kolejowego. Co prawda podróżni czy inne osoby przebywające na terenie dworca nie płacą za samo wejście do budynku dworca , jednak podmioty trzecie wynajmujące powierzchnie handlowe (sklepy, restauracje, bary szybkiej obsługi, kasy biletowe) płacą zarządcy budynku czynsz, który stanowi wynagrodzenie i jednocześnie jest pożytkiem w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego.

Wprowadzone uregulowanie pociąga za sobą jedną zasadniczą konsekwencję – sposób wynagradzania inwestora decyduje o trybie wyboru partnera prywatnego, a zatem musi być z góry określony. Tym samym model wynagradzania partnera prywatnego nie będzie podlegał negocjacjom w stopniu, w jakim jego modyfikacja mogłaby wpłynąć na zmianę trybu wyboru partnera prywatnego.

Prawo zamówień publicznych przewiduje kilka możliwych procedur wyboru partnera prywatnego, takich jak przetarg nieograniczony, przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem lub dialog konkurencyjny. Ten ostatni tryb wydaje się być interesujący przy rozważaniu tych projektów PPP, które są szczególnie złożone i kapitałochłonne (np. we wskazanym wyżej modelu DBOT). Umożliwia on bowiem zamawiającemu (partnerowi publicznemu) „rozpoznanie” różnych wariantów technicznych i organizacyjnych realizacji projektu i dopiero po zamknięciu tej fazy, sformułowanie istotnych warunków zamówienia i przejście do przetargu właściwego.

W dialogu konkurencyjnym to potencjalni wykonawcy proponują rozwiązania technologiczne i finansowe, a podmiot publiczny, porównując konkurencyjne oferty, wybiera rozwiązanie najbardziej optymalne dla danego przedsięwzięcia. Dzięki temu podmiot publiczny może uniknąć konieczności ponoszenia znacznych kosztów związanych z zatrudnianiem zewnętrznych ekspertów do opracowania szczegółowych rozwiązań techniczno-konstrukcyjnych. Może również przewidzieć nagrody dla wykonawców, których rozwiązania przedstawione w dialogu były podstawą składania ofert.

PODSTAWĄ WSPÓŁPRACY ZAWSZE UMOWA
Partnerstwo z założenia polega na współpracy długoterminowej, dlatego ważne jest takie uregulowanie zasad współpracy, aby uniknąć potencjalnych konfliktów oraz wprowadzić mechanizmy zapewniające sprawne zarządzanie projektem. I tu kluczem jest umowa o partnerstwie. Jest to o tyle istotne, że co do zasady niemożliwe jest dokonywanie zmian już zawartej umowy w stosunku do treści oferty (wyjątkiem jest wystąpienie okoliczności niedających się z góry przewidzieć). Sama Ustawa o PPP wprowadza jedynie rozwiązania o charakterze ramowym, dlatego warto prześledzić standardowe postanowienia, jakie umowa powinna zawierać.
1. Strony oraz przedmiot umowy.
Umowa powinna dokładnie określać na czym ma polegać wspólne przedsięwzięcie oraz jakie podmioty uczestniczą w jego realizacji. Istotne może być również wskazanie poszczególnych etapów realizacji projektu wraz z terminami ich zakończenia.
2. Oświadczenia i zapewnienia stron (representations and warranties).
Klauzule zawierające oświadczenia i zapewnienia stron będą w głównej mierze dotyczyły partnera prywatnego – jego statusu prawnego, kondycji finansowej, personelu (w tym kadry wysoko wykwalifikowanej), środków technicznych i organizacyjnych, a zatem wszelkich kwestii niezbędnych do powodzenia przedsięwzięcia. Mogą również obejmować zapewnienia o uzyskaniu wymaganych prawem zezwoleń i decyzji (pozwolenie na budowę, zezwolenia na prowadzenie określonego rodzaju działalności, zezwolenie Prezesa UOKiK) lub zapewnienia finansowania przez instytucje finansowe (najczęściej bank). Postanowienia te mogą mieć również formę warunku zawieszającego (np. umowa o PPP będzie ważna, o ile partner prywatny w określonym czasie przedłoży zawartą z bankiem umowę kredytową).
3. Podział obowiązków i ryzyk.
Umowa powinna określać wszelkie obowiązki stron związane z realizacją projektu. Do podstawowych kwestii w tym zakresie należeć będą zasady wniesienia wkładu własnego przez obie strony umowy, poniesienie wydatków na realizację przedsięwzięcia, zasady zwrotu składnika majątkowego po zakończeniu czasu trwania umowy (np. wymiana podstawowych urządzeń w obiekcie w okresie 3 lat przed zakończeniem umowy), zasady przekazania składnika majątkowego podmiotowi publicznemu w przypadku używania tego składnika w sposób oczywiście sprzeczny z jego przeznaczeniem oraz inne obowiązki wynikające z przepisów szczególnych mających zastosowanie w danej sytuacji (np. wykonanie oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko).
Przy określaniu obowiązków stron należy mieć na uwadze fakt, że zasadniczy ciężar realizacji przedsięwzięcia spoczywać będzie na partnerze prywatnym, podczas gdy podmiot publiczny zobowiązany jest „jedynie” do współdziałania w jego realizacji. Taki rozkład obowiązków będzie z kolei oddziaływał na podział ryzyk między partnerami. Ustawa nie wprowadza wymogów co do proporcji ryzyka, jednakże w praktyce najczęściej rozkład ryzyk będzie budowany w oparciu o zasadę przeniesienia ryzyka na tę stronę, która będzie dany obszar działalności kontrolować. I tak z jednej strony ryzyko komercyjnego powodzenia projektu będzie najczęściej spoczywało na partnerze prywatnym. Z kolei podmiot publiczny może zostać obarczony ryzykiem niedającej się przewidzieć istotnej negatywnej zmiany okoliczności (Material Adverse Change), w tym w szczególności zmiany prawa. Jest to o tyle istotne, że w przypadku – przykładowo – zmian stawek podatkowych, koszty realizacji całej inwestycji mogą wzrosnąć w znacznym stopniu. Oczywiście trudno uznać, że samorządy czy spółki komunalne mają wpływ na uchwalane przez parlament prawo, jednak przypisanie podmiotowi publicznemu ryzyka legislacyjnego pozwoli na zabezpieczenie słusznego interesu partnera prywatnego. Klauzula MAC będzie najczęściej pokrywać nie tylko zmianę prawa sensu stricto, ale także wydanie decyzji administracyjnych przez uprawnione organy (rządowe lub samorządowe), które utrudniają lub uniemożliwiają realizację projektu na uzgodnionych wcześniej zasadach.
4. Zasady wynagrodzenia.
Wynagrodzenie stanowi kluczową kwestię z punktu widzenia oceny rentowności całej inwestycji. Cechą charakterystyczną formuły PPP jest uzależnienie wysokości wynagrodzenia partnera prywatnego od wyników jego pracy, co odróżnia PPP od tradycyjnego modelu stosowanego w zamówieniach publicznych. System wynagradzania partnera prywatnego może być oparty o następujące czynniki :
- rzeczywiste wykorzystanie:
wynagrodzeniem partnera prywatnego są opłaty wnoszone przez użytkowników końcowych, np. autostrady, parku wodnego czy parkingu. System ten znajdzie również zastosowanie w przypadku budowy oraz eksploatacji dworca – podmiot prywatny będzie czerpał zyski z czynszów płaconych przez najemców powierzchni dworca. Cechą charakterystyczną tego modelu jest dodatkowe zmobilizowanie podmiotu prywatnego do zapewnienia jak największej liczby użytkowników danego obiektu, co pozwoli na zmaksymalizowanie wynagrodzenia. Umowa może określać maksymalną i minimalną wysokość pobieranych od użytkowników opłat.
- opłata za dostępność (availability payment):
jeżeli użytkownicy nie wnoszą opłat lub opłaty te są niedochodowe ze względu na konieczność zapewnienia powszechności oferowanych usług, wynagrodzenie partnera prywatnego może być uzależnione od zakresu dostępności usług lub ich standardu. Przykładami mogą być więzienia, szpitale czy szkoły.
- myto ukryte (shadow tooling):
Wynagrodzenie uzależnione jest od liczby użytkowników, ale wypłacane przez podmiot publiczny w całości bądź w formie dopłat. System ten może znaleźć zastosowanie w przypadku usług publicznego transportu pasażerskiego , kiedy wnoszone opłaty za bilety wpływają na konto gminy a następnie gmina wypłaca odpowiednie wynagrodzenie partnerowi prywatnemu w zależności od ilości osób, które skorzystały z tych usług w danym okresie . Taki system pozwala na utrzymanie cen za przejazd komunikacją miejską na po poziomie zapewniającym ich powszechną dostępność.

Przykłady te stanowią jedynie rozwiązania modelowe i możliwe jest ich łączenie bądź mieszanie z innymi systemami. W przypadku budowy szpitala w ramach PPP część wynagrodzenia może być oparta o faktyczną dostępność (zapewnienie gotowości świadczenia usług medycznych na podstawowych oddziałach szpitalnych przez 24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu) a część o rzeczywiste wykorzystanie poprzez wydzielenie określonych usług, za które pacjenci będą ponosili opłaty (np. badań laboratoryjnych, usług specjalistycznych). Podobne rozwiązanie może okazać się skuteczne przy budowie dworca, gdzie podmiot prywatny będzie otrzymywał część wynagrodzenia wynikającą ze wspomnianych wcześniej umów najmu powierzchni dworca a część bezpośrednio od podmiotu publicznego w związku z zapewnieniem możliwości nieprzerwanego korzystania z dworca przez podróżnych (faktyczna dostępność).

5. Uprawnienia kontrolne podmiotu publicznego.
Zgodnie z Ustawą o PPP podmiot publiczny uprawniony jest do bieżącej kontroli realizacji przedsięwzięcia. Prawo do kontroli obejmuje zatem wszystkie etapy realizacji projektu, zarówno w fazie budowy, jak i w trakcie eksploatacji. Nie ma przeciwwskazań, aby kontrola była dokonywana bezpośrednio przez podmiot publiczny lub przez wyspecjalizowany podmiot zewnętrzny (na podstawie pełnomocnictwa). Co więcej, kontrola może polegać na obowiązku składania miesięcznych raportów, przedstawiania dokumentów, prawie wstępu na teren obiektu itp. Wachlarz rozwiązań jest bardzo szeroki, dlatego istotne jest szczegółowe określenie zasad kontroli w umowie tak, aby w trakcie jej wykonywania nie dochodziło do zbędnych sporów między partnerami.
6. Skutki niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.
Jedną z form zabezpieczenia interesu publicznego jest konieczność umownego określenia skutków niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez partnera prywatnego. Podstawowym sposobem dyscyplinowania podmiotu prywatnego są kary umowne oraz obniżenie wynagrodzenia. Przy skomplikowanych przedsięwzięciach mechanizmy te będą polegały na ustaleniu tabeli przewinień oraz sankcji finansowych przyporządkowanych takim przewinieniom z ewentualnym określeniem ich maksymalnej wysokości. W przypadku powtarzających się naruszeń możliwe będzie wskazanie postępowania w tzw. okresie naprawczym, który bardzo często będzie zawierał postanowienia dotyczące informowania (czasem również ingerencji) nie tylko podmiotu publicznego, ale także instytucji finansujących dany projekt, które są szczególnie zainteresowane jego powodzeniem.
7. Załączniki.
Ze względu na złożony charakter przedsięwzięcia może być ono regulowane nie tylko podstawową umową o PPP, ale także szeregiem innych dokumentów składających się na cały pakiet umów dotyczących realizacji przedsięwzięcia. Mogą to być umowy kredytowe, umowy o zarządzanie, umowy o roboty budowlane, umowy operatorskie, analizy due dilligence składników majątkowych lub protokoły zdawczo-odbiorcze. Ważne jest, aby każdy z takich dodatkowych dokumentów był wskazany bezpośrednio w umowie głównej, co pozwoli na zachowanie kompleksowości i przejrzystości zasad współpracy i odpowiedzialności partnerów.

PRZEDSIĘWZIĘCIE CZY SPÓŁKA CELOWA?
Realizacja przedsięwzięć w formule PPP możliwa jest nie tylko poprzez wspólne działania dwóch odrębnych podmiotów – podmiotu publicznego i partnera prywatnego, ale również poprzez zawiązanie przez oba podmioty spółki celowej (SPV – Special Purpose Vehicle), której cel będzie odzwierciedlał przedmiot realizowanego w ramach PPP przedsięwzięcia. Może być to spółka kapitałowa (z ograniczoną odpowiedzialnością lub akcyjna), komandytowa lub komandytowo – akcyjna przy założeniu, że podmiot publiczny nie może być komplementariuszem (celem takiego rozwiązania jest uniknięcie sytuacji, kiedy podmiot publiczny odpowiadałby bez ograniczeń za zobowiązania spółki a odpowiedzialność podmiotu prywatnego byłaby ograniczona do wysokości sumy komandytowej).
Spółka celowa zostanie zawiązana na mocy umowy spółki, która będzie miała w pewnym sensie charakter wykonawczy w stosunku do postanowień umowy o PPP. Sposób ukształtowania praw i obowiązków wspólników oraz członków zarządu będzie odzwierciedlał rozkład obowiązków stron PPP oraz ryzyk z tymi obowiązkami związanych. Umowa spółki może przewidywać w tym zakresie szczególne uprawnienia stron, np. prawo do wskazania członka zarządu, określenie zakresu czynności wymagających zgody wspólników czy ograniczenia w zakresie zmiany umowy spółki. Dodatkowo z mocy samej Ustawy o PPP zbycie lub obciążenie nieruchomości lub przedsiębiorstwa spółki celowej wymaga zgody wszystkich wspólników, co zapewnia jednomyślność w podejmowaniu kluczowych dla SPV decyzji.
Podstawowa różnica pomiędzy PPP realizowanym w formie przedsięwzięcia i w formie spółki celowej związana jest ze stopniem zaangażowania podmiotu publicznego w projekt. W przypadku przedsięwzięcia stroną wszelkich umów należących do tzw. pakietu umów w ramach PPP jest bezpośrednio partner prywatny, natomiast zobowiązania i o odpowiedzialność podmiotu publicznego są określone w umowie o partnerstwie. W drugim przypadku to spółka celowa będzie stroną zawieranych umów, a na podmiocie publicznym spoczywają, w zasadzie wyłącznie obowiązki jako jej wspólnika i. Określenie które z powyższych rozwiązań będzie bardziej adekwatne w danej sytuacji powinno zostać dokonane w oparciu o szczegółową analizę konkretnego przypadku oraz ustalenie czy realizacja danego przedsięwzięcia wymaga tworzenia dodatkowych struktur .

FINANSOWANIE PROJEKTU
Obowiązek sfinansowania przedsięwzięcia należy zasadniczo do partnera prywatnego. Stanowi to teoretycznie podstawową zaletę takiego modelu, ponieważ jego realizacja może nie obciążać budżetu strony publicznej. Biorąc pod uwagę skalę projektów realizowanych w formule PPP w zdecydowanej większości przypadków są one oparte o finansowanie zewnętrzne pochodzące od banków. W dużym stopniu wykorzystuje się rozwiązania typowe dla project finance. Ze względu na charakter inwestycji (usługi użyteczności publicznej) i związane z tym ryzyka komercyjne banki oczekują jednak, że parter publiczny udzieli gwarancji spłaty kredytu. Inną podobną formą wsparcia projektu może być wynagrodzenie strony prywatnej oparte w części na dopłatach do świadczonych usług. Konstrukcja tzw. pakietu zabezpieczeń tworzonego dla banku przypomina konstrukcje stosowane w klasycznym finansowaniu projektowym. Obejmuje ona, m.in. cesję bez regresu (forfaiting) prawa partnera prywatnego do wynagrodzenia jakie ma on otrzymać od strony publicznej w całym okresie obowiązywania umowy, zabezpieczenie na majątku spółki celowej (hipoteka na nieruchomości, zastaw na maszynach, urządzeniach, rachunkach bankowych), cesję praw z innych umów dotyczących realizacji projektu.. Dla celów zabezpieczeń wykorzystuje się także tzw. umowy bezpośrednie (direct agreements) które są zawierane przez bank bezpośrednio z partnerem publicznym i poprzez które zobowiązuje się on do podejmowania lub zaniechania określonych działań mających wspierać możliwość realizacji danego projektu i tym samym zapewnić spłatę zaciągniętego kredytu (np. prowadzenie określonej polityki taryfowej w odniesieniu do taryf za wodę, powstrzymanie się od budowy innych obiektów konkurencyjnych danego typu). Dla celów PPP możliwe jest także użycie innych instrumentów finansowania, np. emisji obligacji przychodowych.

Źródło: Michał Grzybczyk, Anna Dyląg; GFKK GRZYBCZYK KAŁUŻA KAMIŃSKI I PARTNERZY